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陈兴良:刑民交叉案件的刑法适用

2022-01-13 17:33分类:复议一审 阅读:

【作者】陈兴良(北京大学法学院)

【来源】北大法宝法学期刊库《法律科学》2019年第2期(文末附本期期刊要目)。因篇幅较长,已略去原文注明。

【声明】本文仅限学习交流答用,如遇侵权,俺们会及时删除。

内容挑要:刑民交叉案件是指刑事法律关系和民事法律关系交叉的案件,此类案件简单混乱民事犯法和刑事犯罪之间的界限,因此,答当从理论上进走深入的钻研,为司法实践切确区分民事犯法和刑事犯罪挑供刑法教义学的根据。在司法实践中,刑民交叉案件的犯罪认定,可以或许分为以下三栽情形离别处理:(1)形势望似民事法律走为,实质上属于刑事犯罪走为;(2)形势上望似刑事犯罪走为,实质上属于民事法律走为;(3)刑事犯罪关系和民事法律关系的交织。民法是形势想法,强调法律关系。但刑法与之分别,具有实质判断的性质。因此,在处理刑民交叉案件的时候,答当郑重民法和刑法在法律想法方法上的迥异。

关键词:刑民交叉;民事犯法;刑事犯罪;法律想法方法

刑民交叉案件的处理,已经成为方今司法实践中的一个稀罕疑难的题目。在刑民交叉案件中,既存在民事犯法,又涉及刑事犯罪。因此,如何区分刑事犯罪与民事犯法的界限,就显得很是首要。伪设不及切确处理刑民交叉案件,就会发生刑事犯罪与民事犯法的混乱,从而导致出入人罪的后果。本文在界定刑民交叉案件的概念与特征的基础上,对刑民交叉案件的法律适用题目进走刑法教义学的考察。

刑民交叉案件的概念与特征

  俺国学者曾经对刑民交叉案件做过以下界定:“所谓刑民交叉案件,又称为刑民交织、刑民互涉案件,是指既涉及刑事法律关系,又涉及民事法律关系,且相互直接存在交叉、牵连、影响的案件。”25-26根据上述定义,刑民交叉案件紧急是指民事法律关系和刑事法律关系重合的案件,这是以法律关系为视角所进走的界定。并且,这边的“刑”是指刑事诉讼;“民”是指民事诉讼。因此,上述定义注重于从诉讼法角度对刑民交叉案件进走界定。笔者认为,刑民交叉案件,既然已经形成案件,从实体法的角度不都雅察,刑事法律关系是指刑事犯罪,而民事法律关系是指民事犯法,答当以此为内容对刑民交叉案件进走界定。因此,刑民交叉案件是指刑事犯罪与民事犯法存在竞合的案件。在刑民交叉案件中,既存在刑事犯罪,又存在民事犯法,并且两者之间具有某栽重合性。对于刑民交叉案件,既不及仅仅从实体法进走考察,也不及仅仅从程序法进走考察,而是答当坚持实体法和程序法的双爱护角。

  刑民交叉案件涉及实体和程序两个领域,而实体又涉及民法和刑法两个部分法;程序则涉及民事诉讼法和刑事诉讼法两个部分法。分别的部分法对于民刑交叉案件关注的内容是全盘分别的。

 (一)民法意义上的刑民交叉

  民法学者关注的是在刑民交叉案件中民事走为的效力题目,例如在合同纠纷中涉及犯罪走为的,民事纠纷如何解决?民法学者挑出了以下题目:(1)合团结方当事人涉嫌犯罪是否必然影响合同有效性?(2)借款人骗取担保是否影响贷款合同和担保合同效力?(3)企业高管以单位名义贷款组成诈骗罪是否免除单位民事责任?(4)同业拆借组成犯罪是否影响金融机构民事责任承担?(5)民间借贷涉嫌非法汲取公多存款罪是否影响其效力?(6)法定代外人私刻公章骗贷,所签合同是否答认定为无效?(7)法定代外人涉嫌合同诈骗罪是否影响单位所签合同效力?(8)银走内部工作人员犯罪的,是否免除银走民事责任?(9)银走负责人高休揽存组成犯罪是否免除银走民事责任?从这些题目可以或许望出,对于刑民交叉案件,民法学者更为珍视的是:在刑民交叉案件中走为人组成犯罪的情况下,回响反映的民事走为是否依旧有效。

(二)诉讼法意义上的刑民交叉

  诉讼法学者则紧急关注在刑民交叉案件中,刑事诉讼与民事诉讼竞合的情况下,究竟是优先选择刑事诉讼如故民事诉讼的题目。在俺国法学界对于刑民交叉案件,大无数是从这个意义上进走商量的。在司法实践中,刑民交叉案件的审理思路通常都偏向于诉讼法的考量。例如,1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的知照》指出:“各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪,答从命1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执走刑事诉讼法规定的案件管辖范围的知照》,将经济犯罪的相关质料离别移送给有管辖权的公安布局或检察布局侦查、首诉,公安布局或检察布局均答及时予以受理。”该《知照》率先确立了对于刑民交叉案件审理的刑事优先的原则,对于此后审理民刑交叉案件产生了强盛影响。此后,1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干题目的规定》10条规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是团结法律关系的经济犯罪嫌疑线索、质料,答将犯罪嫌疑线索、质料移送相关公安布局或检察布局查处,经济纠纷案件陆续审理。”该条规定在对基于团结究竟的刑民交叉案件坚持刑事优先原则的基础上,对于审理非基于团结究竟的刑民交叉案件答当坚持民刑并立原则。这些司法注释对于刑民交叉案件的程序选择具有叨教意义。

(三)刑法意义上的刑民交叉

  刑法学者分别于上述民法学者和诉讼法学者,对于刑民交叉案件紧急关注刑事犯罪与民事犯法的区分。在刑事犯罪与民事犯法竞合的情况下,果然答当从命犯罪论处,这在刑法上是别国任何疑问的。关键在于,刑事犯罪与民事犯法如何区分,这才是刑法学者所关心的。根据俺国《民法通则》106条的规定,公民、法人忤逆合同或者不实施其他任务的,答当承担民事责任。公民、法人由于不对摧毁国家的、集体的财产,摧毁他人财产、人身的,答当承担民事责任。因此,根据民事违法走为的性质,民事违法走为可以或许分为两类:第一类是民事违约走为,即忤逆合同或者不实施其他任务的走为,可以或许简称为违约;第二类是民事侵权走为,即摧毁他人的财产权利和人身权利的走为,可以或许简称为侵权。这两栽民事违法走为都可能与刑事犯罪发生重合。

  第一,民事违约与刑事犯罪的逻辑关系。在民法中,违约走为导致的民事责任就是违约责任,违约责任是指合同当事人忤逆合同规定的任务而答当承担的责任。315在违约的情况下,伪设民事犯法导致违约,就是民事违约,走为人答当承担民事责任。伪设是刑事犯罪导致违约,就是刑事违约,刑事违约就组成犯罪。民事违约意外刑事违约,而刑事违约则必然民事违约。在只是民事违约而并不组成刑事犯罪的情况下,厉格来说,民事犯法与刑事犯罪之间并不存在重合。因此,只要切确地认定民事违约或者刑事犯罪就可以或许把两者区睁开来。题目在于,在司法实践中,这栽民事违约和刑事犯罪一再纠缠在一首,它们之间的界限并不简单区分。因此,这栽民事违约和刑事犯罪纠缠的情形也属于刑民交叉的范围。例如,将代为保管的他人财物据为己有,这是民事违约,伪设拒不返还,数额较大,就可能组成侵略罪。因此,民事违约和刑事犯罪本来是分属于民事和刑事两个领域,而在俺国司法实践中两者却很是简单相混乱,因此必要加以钻研。

  第二,民事侵权与刑事犯罪的逻辑关系。在民法中,民事侵权导致的民事责任就是侵权责任,侵权责任是指走为人因其不对摧毁他人财产、人身,依法答当承担的责任,以及别国不对,在造成毁坏以后,依法答当承担的责任。315民事侵权责任的范围是很是宽泛的,既包括不对责任又包括无不对责任。当代刑法采用责任主义,因此与无不对的侵权责任之间别国关联性。不对的侵权责任则与刑事犯罪之间具有必定的重合性。例如俺国《刑法》分则第4章规定的侵略公民人身权利罪和第5章规定的侵略财产罪,就与民事侵权中的人身侵权和财产侵权之间具有重合性。就人身侵权与侵略人身权利罪的关系而言,例如杀人走为,同时触犯民法关于爱怜人身权利的法律规范和刑法关于蓄志杀人罪的法律规范,具有重合性。根据刑事优先原则,答当认定为犯罪,戕害走为也是如此。而陵暴走为和离间走为,则根据情节轻重。伪设情节较轻,则可以或许举动侵略信誉权的民事违法走为拿首民事诉讼,请求侵权人承担民事责任。伪设情节较重,则可以或许拿首刑事自诉,请求侵权人承担刑事责任。通常来说,人身侵权和侵略人身权利的刑事犯罪走为之间界限如故懂得的,不会发生混乱,因此不必要特意进走商量。必要商量的是财产侵权与侵略财产犯罪之间的关系。

二刑民交叉案件的犯罪认定

  刑民交叉案件既涉及民法又涉及刑法,因而究竟是认定为民事犯法,适用民法,如故认定为刑事犯罪,适用刑法,这是一个值得钻研的题目。尤其是涉及犯罪,而犯罪关涉对生命、解放和财产的褫夺,因而答当引首高度爱护。刑民交叉案件涉及极为复杂的民事法律关系,这就给犯罪认定带来极大的难度。

  例如,这边有一个较为复杂的案件,案情如下:被告人文某系民营企业A公司的法定代外人,A与国有事业单位B合作开发某个文创项目,两边签订联营制定,并创立共管账户。联营制定签订以后,并别国正式注册成立公司,而是由B的上级单位C以借款形势将3700万元打入共管账户。被告人文某运用采购设备之机,杜撰伪善购买合同,虚增货款1000万元。两年后,联营制定被隔离,C公司给与联营项目资产,文某出任C公司总经理,因C公司系国营单位,文某此时具有国家工作人员的身份,并陆续负责联营项目。在联营制定隔离时,未做修整,C公司的账面展示有3700万元借款未收回。为了融资必要,C公司的大股东决定成立修整小组,对联营项目进走修整。经过修整小组钻研,提议用3700万元债权集体收购联营体项目资产。文某担任C公司总经理,在资产修整过程中,陆续粉饰在联营期间虚增货款取得1000万元的究竟,致使该款项获得核销。对于本案,首诉书控诉:被告人文某运用担任联营体负责人职务便利,经历杜撰伪善购买合同方式套取国家资金1000万元,用于偿还小我欠款和小我公司答用,之后运用担任C公司总经理的职务便利,在C公司收购联营体的过程中,将国有资金1000万元经历制造伪善记账凭证向C公司申报伪善资产的方式进走平账,非法占领联营体国有资产1000万元。法院判决认定,被告人文某在担任联营体负责人和C公司总经理期间,属于受委托从事公务人员,其运用职务便利,采用伪善合同方式,套取国有资产,结尾经历收购联营体资产的方式最后实际占领国有资产,数额为1000万元,其走为已组成腐败罪。

在以上案情中,存在三栽民事法律关系,这就是资金借贷、合作经营和资产收购:

  起先,本案中存在A公司和C公司之间的借贷关系。该借款具有特定用途,即打入共管账户,用于联营体的经营行动。根据民法原理,对于货币来说,占领即所有。因此,A公司因借贷而取得对借款的所有权。但是,根据约定,借款用于特定用途,因此打入共管账户,两边对款项进走共同监管。在这栽情况下,此款项处于共同占领的状态。这边必要对本案中的借款进走说明,本来该借款是答当由C借给其属员单位B公司的,然后以B公司的名义投入联营体,但由于忤逆财经制度而别国采用这栽方式。同时,由于A公司举动民营企业也别国资金投入。在这栽情况下,两边约定C公司将3700万元借给A公司,举动联营项主意运作资金。其实,根据法律规定,国有单位是不及把资金出借给民营企业的。因此,在本案中共管账户中资金的归属题目,确切是一个较为复杂的题目。果然,被告人文某以A公司向C公司借款的走为不组成犯罪。

  其次,在A公司和B公司之间还存在联营关系,组建联营体,文某担任联营体负责人。但联营体并别国注册成立,只是创立了一个共管账户,两边对资金进走监督。被告人文某运用伪善购买合同套取的资金,从民事法律关系上来说,不是出借方C公司的资金,而属于被告人担任法定代外人的A公司的借款,果然,是否属于联营体的资金有待商榷。值得郑重的是,A公司和C公司签订的《合作制定》第5条明晰规定:A公司在生产经营过程中,各栽缘故造成的经济耗损,C公司不予承担。就此而言,名为合作经营实际上是借款,即以联营的名义回护借贷关系。被告人文某运用担任A公司的法定代外人和联营体负责人的职务便利,运用伪善购买合同套取1000万元资金的走为是否组成犯罪,伪设认为共管账户的资金属于A公司的借款,果然被告人文某的走为就不可能组成犯罪。

  结尾,C公司对联营体项主意资产收购。由于联营体项目全盘是运用A公司向C公司的借款形成的。因此,运用C公司对A公司的3700万元债权收购联营体,实际上就是将C公司的3700万元债权予以核销。此时,被告人文某担任C公司总经理,具有国家工作人员身份。因此,首诉书和判决书都认定被告人文某运用职务便利,将伪善购买合同套取的1000万元平账,这就是腐败。从逻辑上望,这一认定具有必定的根据。但被告人文某以A公司的名义与B公司合作经营,其固然别国资金投入,但在项目运作过程中,做了大量工作。伪设把3700万元的借款投入的项目由C公司全盘收回,则被告人文某的A公司在联营行动中就别国任何收好,这显著也分歧理。而且,根据联营制定,在项目经营过程中的所有耗损都答当由A公司承担。被告人文某在资产收购过程中粉饰套取资金的究竟,究竟是民事欺骗如故腐败,这是值得进一步商量的。

  经历文某腐败案的分析,俺们可以或许望到在各栽民事法律关系交织纠缠的情况下,对于犯罪认定确切带来了极大的可贵。伪设不及切确分析民事法律关系,也就不及正确地认定犯罪。为此,俺们必要对刑民交叉的关系进走详尽分析。

  如前所述,从实体法的角度来说,刑民交叉是刑事法律关系和民事法律关系的交叉。这边的交叉又可以或许分为以下三栽情形离别处理:

(一)形势上望似民事法律走为,实质上属于刑事犯罪走为

  在一个案件中,固然外貌上存在民事法律关系,但实际上这栽民事法律关系是伪善的,走为人以此回护刑事犯罪。对此,答当刺破民事法律关系的面纱,还其刑事犯罪的确实面貌。在实际生活中发生的套路贷案件,就是以民事法律关系回护犯罪的很是典型的例子。这边的套路贷,是指犯罪嫌疑人以违约金、保证金、走业规矩等各栽名义,骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合相同明晰祸患于被害人的各类合同。随后,制造银走流水痕迹,制造各栽借口局部面认定被害人违约并请求偿还虚高借款。在被害人无力偿还的情况下,进而经历运用其制造的明晰祸患于被害人的证据向法院拿首民事诉讼,以实现侵略被害人或其近支属合法财产的主意。套路贷普通有以下走为特征:(1)制造民间借贷伪象,对外以小额贷款公司名义招揽生意,与借款人签订合同。同时,以违约金、保证金等名目欺骗借款人签订不及按期还款时的虚高借款合同、房产抵押合相同明晰祸患于借款人的条款。(2)制造银走流水痕迹,刻意造成借款人已经取得合同所借全部款项的伪象。(3)制造违约陷阱,当还款日期临近,借贷公司不主动挑醒借款人,还常以电话故障、体系维护为名导致借款人无法还款。然后,公司就以违约为名,收取高额滞纳金、手续费等,并请求借款人立即偿还虚高借款。(4)凶意垒高借款金额,在借款人无力付出的情况下,公司会再介绍其他伪冒的小额贷款公司或小我,与借款人签订新的虚高借款合同予以平账,进一步垒高借款金额。

  在套路贷案件中,被害人在犯罪分子的诱骗下,一步一步地落入陷阱,并且主动帮忙犯罪分子制造伪善证据,使自身陷于祸患地位,最后造成强盛的财产耗损。套路贷是一个精心设计的圈套,犯罪分子以民事借贷关系回护诈骗犯罪的究竟。只有揭开其民事借贷的面纱,才能认清其诈骗犯罪的心里。从刑法角度分析,这栽以民事诉讼实现伪善债权形势的套路贷其实是一栽诉讼诈骗。制造伪善债权的过程,被害人是明知的,并且也是帮忙的。果然,这是被告人粉饰了虚增借款的确实主意。但这栽诈骗只是取得被害人对虚增借款的帮忙,还并不是以此非法骗取被害人的财物,因而还不及将该走为直接认定为诈骗罪。这栽虚增借款的走为实际上是此后的诉讼诈骗的预备走为,因此,被告人紧急是运用银走流水等在被害人帮忙下形成的借款证据向法院拿首民事诉讼,并以此最后实现伪善债权,才是真实的诈骗犯罪。

  因此,在套路贷的案件中,民事上的合法只是一栽伪象,而诈骗犯罪才是其实质。

  在套路贷案件中,犯罪分子以民事借贷回护刑事诈骗。从外貌来望,确切存在借贷关系,并且还有借款合同以及银走流水等证据。此类案件伪设进走民事诉讼,犯罪分子胜诉的概率极大。由于被害人贫穷举证能力,无法还原确实。例如,俺国《民法通则》58条明晰规定,一方以欺骗、要挟的方式或者乘人之危,使对方在违背确实风趣的情况下所为的民事走为无效。但被害人要经历举证表明犯罪分子采取了欺骗或者要挟方式或者乘人之危签订借款合同,究竟上几乎是不可能的。为此,必要公权力的介入,经历公安布局的侦查行动,才能表明诈骗罪的存在。

  在司法实践中,对于某些犯罪来说,民事法律关系的认定具有区分罪与非罪的强盛意义。例如,虚设环节的腐败或者职务侵略案件的认定就是如此。这边的虚设环节的腐败罪或者职务侵略罪,是指采用虚增业务环节的方法,从中截留本答由所在国有单位或者其他单位获得的利润,或者使所在国有单位或者其他单位付出更多的业务成本,转由予以非法占领。在这栽案件中,走为人的走为是否组成腐败罪或者职务侵略罪,关键在于中心环节进走的业务是否具有确实内容?伪设中心环节的业务行动不具有确实内容,该环节是虚设的,则走为组成腐败罪或者职务侵略罪。伪设中心环节的业务行动具有确实内容,该环节不是虚设的,则走为不组成腐败罪或者职务侵略罪。对于那些虚设环节的腐败罪和职务侵略罪来说,走为人是运用虚设的民事法律关系以回护腐败或者职务侵略犯罪。此外,在诈骗罪的认定中,伪设是以业务形势进走的诈骗,则该业务内容是伪善的,答当予以戳穿。伪设该业务内容是确实的,即使在业务过程中存在民事欺骗,也不组成诈骗罪。例如方今在司法实践中存在运用大宗货物网络平台进走诈骗的案件,走为人创立各栽各样大宗货物网络业务平台,但其中的业务内容是伪善的,例如业务的价格全盘受走为人控制,采取对敲等方式,骗取他人财物,答当认定为诈骗罪。在这栽案件中,大宗货物业务只不过是走为人骗取他人财物的方式。伪设平台业务是确实的,只不过采用欺骗方法诱骗他人参加业务,或者采取价格操纵方式获取非法好处,则不及否定业务这一民事法律关系,因而不及认定为诈骗罪。

 (二)形势上望似刑事犯罪走为,实质上属于民事法律走为

  在一个案件中,在形势上犹如存在刑事犯罪,实质上则是民事法律走为。在这栽情况下,答当厉格区分刑事犯罪和民事犯法的性质。

  例如,在非法转让、倒卖土地答用权案件中,公司股东采取转让股权的方式转让土地答用权的,是否组成本罪,这是在司法实践中悠久存在争议的一个题目。从形势上来望,由于股权的转让,公司股东发生变更,土地权好随之发生转变。因此,土地答用权犹如发生了迁徙。对于此类案件,往日相当长的时间中,一再做出有罪判决。这栽转让公司股权的走为,在《公司法》上是全盘合法的,而在刑法上却被认定为犯罪,由此导致刑民之间的抗拒。对此,周光权教授认为,民事审判上的大作不都雅念是公司股权转让与举动公司资产的土地答用权转让系两个独力的法律关系,现走法律并无逼迫性规定妨碍房地产项目公司以股权转让形势实现土地答用权或房地产项目转让的主意。基于法秩序团结性原理,在刑事司法上就不及忽略民法立场和公司法律制度,对于以股权转让方式转让土地答用权的走为,不及认定为非法转让、倒卖土地答用权罪。本罪的适用范围必须厉格限定为股权转让之外的、走政法规上厉格妨碍的非法转让、倒卖土地答用权的走为,从而对本罪的客不都雅组成要件要素进走控制注释。对于周光权教授的这一不都雅点,笔者是全盘赞同的。紧急理由在于:

1.公司股权不及等同于土地答用权。在经历转让股权的方式转让包括土地答用权在内的公司各项权好的情况下,土地答用权的所有者是公司。公司财产与股东权好的有所分别的。在经历转让股权的方式转让包括土地答用权在内的公司各项权好的情况下,转让的只是公司股权,公司的土地答用权并别国转变。即使是在土地出让金别国缴齐或者全盘缴纳的情况下,尽管股东发生变更,土地出让金的缴纳主体并别国转变。

2.忤逆土地管理法规的走为不及等同于非法转让土地答用权。根据土地管理法规的规定,依照相关土地管理法律法规的规定,土地答用权可以或许依法转让。但是,下列土地答用权不得转让:一是司法布局和走政布局依法裁定、决定查封或者以其他形势控制房地产权利的;二是依法收回土地答用权的;三是共有房地产,未经其他共有人书面许可的;四是权属有争议的;五是未依法登记领取权属证书的;六是未从命出让合同约定付出全部土地答用权出让金的;七是未从命出让合同约定的期限和条件进走投资开发、运用土地的;八是法律、法规规定妨碍转让的其他情形。据此,伪设存在上述八栽忤逆土地管理法律法规的走为之一的,可以或许根据违法情节厉重水平考虑是否组成非法转让、倒卖土地答用权罪。相关转让走为是否认定为非法转让、倒卖土地答用权罪,答当由司法布局根据详尽案情依法确定。忤逆以上规定转让土地答用权的走为,果然属于违法走为,但并不及将这些违法走为举动犯罪处理。

 3.《刑法》228条规定的非法转让、倒卖土地答用权罪,是指未经许可而将土地答用权转让或者倒卖给他人。例如,基本农田具有特定用途,未经土地管理布局许可转变土地性质而转让,就是一栽非法转让,可以或许组成本罪。而非法倒卖土地答用权罪,是指以牟利为主意,以矬价获得土地答用权,然后加价予以卖出的走为。这栽非法倒卖土地答用权的走为,是未经国家土地管理布局许可的,并且是侵略国家土地管理制度的,因而组成本罪。因此,以转让公司股权的方式转让土地答用权的走为,不及认定为非法转让、倒卖土地答用权罪。果然,伪设以其他方式非法转让、倒卖土地答用权的,依旧可以或许组成本罪。

  在商量以公司股东转让股权的方式转让土地答用权的走为,是否组成非法转让、倒卖土地答用权罪的时候,存在一栽实质判断的不都雅点,认为这是以转让公司股权之名走非法转让土地答用权之实,是一栽变相非法转让、倒卖土地答用权的走为。因此,如故答当认定为非法转让、倒卖土地答用权罪。否则的话,犯罪分子就会以此躲避法律制裁。答该说,这栽不都雅点在俺国司法实践中具有必定的代外性。这边涉及如何对走为进走实质判断的题目,即在何栽情况下,可以或许将某一形势上具备民事走为要素的走为判断为实质上的犯罪走为?例如,以借贷为名的受贿,形势上是借贷实质上是受贿。对以借款回护的受贿走为的认定,必须否定走为的民事属性,即刺破民事的面纱。只有如此,才能被认定为是受贿走为。2003年最高人民法院《关于审理经济犯罪工作会谈会纪要》第6条,对以借款为名索取或者非法收受财物走为的认定做了以下规定:“国家工作人员运用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取好处的,答当认定为受贿。详尽认守时,不及仅仅望是否有书面借款手续,答当根据以下因素综合判断:(1)有无得当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)两边时时关系如何、有无经济去来;(4)出借方是否请求国家工作人员运用职务上的便利为其谋取好处;(5)借款后是否有送还的风趣外示及走为;(6)是否有送还的能力;(7)未送还的缘故;等等。”上述司法注释对民事借贷与以借贷为名的受贿之间的区分,从7个方面挑供了区分的根据,对于切确区分两者具有首要参考价值。

  这边存在一个值得深入探讨的题目:为什么经历转让公司股权的方式实质上转让土地答用权的走为,不及刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地答用权罪。但在以借款的名义受贿的情况下,则答当刺破民事借贷的面纱而认定为受贿罪?笔者认为,这是由于在经历转让公司股权的方式实质上转让土地答用权的情况下,固然从形势上犹如发生了土地答用权的转让,但其实发生流转的是公司的股权,而土地答用权并未变更,土地答用权依旧归属于团结公司所有。因此,不及把公司股权的转让等同于土地答用权的转让。在此,公司股权转让与土地答用权转让之间并不存在重合关系。但以借款的名义受贿,民事借贷关系和收受行贿的情况下,前者只不过是后者的回护,该走为全盘契合受贿罪的组成要件。因此,刺破民事借贷的面纱以此揭露受贿的实质内容。

  公司股东转让股权的走为,在《公司法》上是全盘合法的。伪设把这栽在民事上是合法的走为认定为刑事犯罪,必然造成各个部分法之间的矛盾和冲突。这边涉及刑法教义学中的法秩序团结原理。所谓法秩序团结原理,是指各个部分法在合法化事由上具有团结的根据。在一个部分法中合法的走为,不得在另一个部分法中认定为违法。否则,就会造成法秩序内部的逻辑庞杂。例如,德国学者指出:“法秩序仅仅承认团结的违法性概念,在各个部分法的领域里所分别的,只是违法走为的法律后果(例如,在民法里的毁坏赔偿、走政法里的撤销走政走为、国际法里的恢复原状、刑法里的刑罚和保安处分)。因此,合法化事由也答当是从集体法秩序中归纳出来的。法秩序的团结性原则是恰当的。”438在此,德国学者是在商量合法化事由,也就是得当防卫、危急避险等违法阻却事由的时候,论及法秩序团结原理的,并从法秩序团结原理中合乎逻辑地引申出超法规的违法阻却事由的概念。所谓超法规的违法阻却事由,是指除得当防卫和危急避险以外,其他对于契合组成要件走为具有出罪功能的事由。也就是说,岂论是私法如故公法里的事由,均可以或许直接运用到刑法领域。德国学者指出:“由于对合法化事由来源的领域不加控制,以是,若想对可以或许考虑到的全部合法化事由无一遗漏地加以举例,这岂论在法律上如故在理论上均是不可能的。而且,对国家立法者而言,即使想将所有的合法化事由都经历立法加以规定也是根本不可能的。”439在这栽情况下,承认超法规的违法阻却事由势所必然。因此,俺们必须意识到,入罪须有法律规定,出罪无须法律规定,这是全盘契合罪刑法定原则的。由于罪刑法定原则是控制入罪,但并不控制出罪。在法秩序团结原理的指引下,处理刑民关系的时候,要望某一走为在民事上是否合法。伪设民事上是合法的,则可以或许排斥犯罪的存在。

(三)刑事犯罪关系和民事法律关系的交织

  刑事法律关系和民事法律关系的交织是指,在一个案件中,客不都雅上存在刑民这两栽分别的法律关系,并且这两栽法律关系纠缠交织在一首。

  俺国刑法中的犯罪,尤其是财产犯罪,与民事法律关系之间存在亲切的关联性。对于这些财产犯罪来说,切确地认定民事法律关系对于犯罪性质的判断,包括区分此罪与彼罪之间的界限具有首要意义。例如,俺国《刑法》270条第1款规定的侵略罪,是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的走为。在此,走为人与他人财物之间的存在保管关系。在民法上,所谓保管关系是指基于保管合同而产生的一栽民事法律关系,走为人基于民法上的保管关系而取得对他人财物的占领。走为人正是运用这栽对他人财物的先走占领之便,而将他人财物据为己有。这边答当指出,举动侵略罪成立的前挑要件的保管关系中的保管是指广义上的保管,它除了包括民法上的保管以外,还包括民法上的委托、租赁、借用等其他情形。值得郑重的是,《日本刑法》第252条第1款规定的侵略罪,描述为“侵略自身占领的他人财物。”日本学者将侵略罪的爱怜法好界定为委托确信关系。例如大谷实教授指出:“成立侵略罪,固然必须具有法律上或究竟上的占领,但是,占领他人之物的缘故,法律上则别国做明文规定。占领他人之物的缘故限于具有委托确信关系的场合,只有将基于委托确信关系而占领的他人之物据为己有的时候,才组成侵略罪。别国委托确信关系的话,就是侵略掉物罪。产生委托确信关系的缘故,通常是以答用借贷、租赁、委任、寄托、雇佣等合同关系为基础的,但不消限于上述场合。”273由此可见,日本刑法将侵略走为外述为“侵略自身占领的他人财物”,在刑法理论上对他人财物又进一步注释为委托关系。而俺国刑法将侵略走为注释为“将代为保管的他人财物非法占为己有,”因此,在刑法理论上对他人财物注释为保管关系。其实,这边的委托关系和保管关系固然称谓分别,内容则是一律的,都是指走为人基于法律上的缘故而合法占领他人财物。这是侵略罪的特征,也是侵略罪等非占领迁徙的财产犯罪和盗窃罪等占领迁徙的财产犯罪之间的紧急区分。可以或许说,侵略罪和盗窃罪的区分,从外象上来望,是财物存在的状态分别:侵略罪的他人财物是处于走为主体的占领之中,而盗窃罪的财物是处于他人占领之中。但这栽财物存在状态的背后是走为人与他人财物之间的法律关系分别:在侵略罪中,走为人与他人财物之间存在保管关系或者委托关系,因此该罪不但摧毁他人财产权好,而且摧毁委托确信关系。至于在盗窃罪中,走为人与他人财物之间并不存在这栽法律关系。由此可见,走为人和他人财物之间是否存在这栽民事法律关系,就成为侵略罪和盗窃罪区分的关键。

  俺们再来分析侵略罪和职务侵略罪的区分。俺国《刑法》271条规定的职务侵略罪是指公司、企业或者其他单位的人员,运用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的走为。职务侵略罪的走为主体是格外主体,即公司、企业或者其他单位的人员,并且该罪是运用职务上的便利实施的,侵略的是本单位财物。据此,可以或许将职务侵略罪和侵略罪加以区分。其实,从法律关系上更简单区分职务侵略罪和侵略罪。侵略罪在走为人和他人财物之间存在民法上的保管关系,这是一栽平等主体之间的民事法律关系。而职务侵略罪在走为人和本单位财物之间存在单位内部管理关系,这是一栽具有走政隶属性质的法律关系。因此,在司法实践中答当根据法律关系的性质区分职务侵略罪和侵略罪。例如,粮库和农户甲之间签订粮食委托保管合同,将粮库包涵不下的粮食委托给农户甲保管,并付给回响反映的粮食保管费用。甲运用保管之机,将粮食私自盗卖,造成粮库强盛耗损。该案,甲的走为答当如何定罪?即,是认定为职务侵略罪如故侵略罪?笔者认为,这边关键要分析粮库和甲之间签订的粮食保管合同的性质。该合同属于平等主体之间的民事法律关系,因此,对甲答当认定为侵略罪而不是职务侵略罪。伪设甲受聘担任粮库的保管员,其运用保管员的职务便利盗卖粮食的,则答当认定为职务侵略罪。由于在这栽情况下,甲是粮库的工作人员,与粮库之间具有隶属关系,其运用保管粮食的职务便利盗卖粮食的走为具有职务侵略的性质。

三民法与刑法之间想法方法的比较

  民法和刑法中都存在形势判断和实质判断,果然,民法更为珍视形势判断,而刑法更为珍视实质判断。这边答当指出,当俺们说刑法更为珍视实质判断,并不是说刑法中就不采用形势判断。实际上,基于罪刑法定原则,在组成要件的认定中,起先要根据刑法是否有明文规定进走形势判断,以此确定组成要件该当性。只有在具备组成要件该当性的基础上,才能进走实质判断,而实质判断的功能在于将那些固然具备组成要件但不具有法好摧毁性的走为排斥在犯罪之外。民法和刑法的逻辑是分别的,因而民法与刑法的想法方法也存在差别。

  例如,A单位购买了一辆汽车,由于某栽缘故,汽车别国登记在A单位名下,而是登记在A单位司机B的名下。后来,由于司机B受到治安刑罚,A单位将司机B开除。为此,司机B拿首申诉。根据做事制定,只有犯罪才能开除,而忤逆治安管理法的走为不是犯罪,司机B请求A单位根据做事制定给予20万元的经济抵偿。但A单位坚持不给,并停发司机B工资。司机B一气之下将汽车开走,扬言伪设不给20万元抵偿,汽车就不还给A单位。为此,A单位向法院拿首民事诉讼,指称司机B将A单位的汽车私自开走,请求返还。这在民事诉讼中,是返还财物之诉。法院开庭查明,汽车登记在B司机名下,根据登记在谁的名下就归谁有的登记主义,法院驳回了A单位的首诉。根据民事诉讼原理,本案起先要拿首确权之诉,先解决汽车的归属题目;然后再拿首返还财物之诉。但A单位被法院驳回以后,很是不满,就向公安布局报案,说司机B把A单位的汽车侵略了,并且拿出了购买汽车时A单位购车款开支凭证。为此,公安布局就把司机B给抓了,控诉司机B组成职务侵略罪。对于这一控诉,辩护律师挑出以下辩护偏见:司机B将汽车开走的时候,A单位已经开除司机B,司机B已经不是A单位工作人员,不具备职务侵略罪的主体身份。这一辩护偏见犹如有点道理,但实际上是不及成立的。由于固然A单位做出了开除的决定,但该决定并别国实际执走,由于司机B别国进走交接,汽车还在司机B控制之下。因此,不及认定此时司机B不具备职务侵略罪的主体身份。实际上,此时辩护的切入点答该是司机B与A单位之间存在民事纠纷,即经济抵偿款纠纷。伪设存在纠纷,就不及组成犯罪。因此,这个案件首诉到法院以后,法院做出了无罪判决。不得已,A单位只能又向法院拿首民事诉讼,先确权,然后请求返还汽车,司机B拿首逆诉,请求经济抵偿,最后返还汽车和经济抵偿这两项诉求在民事诉讼中得到一并解决。在这个案件中包含了民事法律关系和刑事法律关系。在这个案件中,存在以下三个值得商量的题目:

(一)民法想法方法与刑法想法方法之间的差别

  如前所述,民法是形势想法,强调法律关系。因此,在民法中珍视法律关系的分析方法,在民事诉讼法中也是根据证据形势进走究竟认定。但刑法与之分别,具有实质判断的性质。立法者在立法的时候,将某些具有法好摧毁性的走为设置为犯罪的组成要件,因此在普通情况下,契合组成要件的走为都是具有法好摧毁性的。但在个别情况下,走为固然契合组成要件但却不具有法好摧毁性。在这栽情况下,就必要经历实质判断排斥在犯罪之外。这就是犯罪论体系中形势判断与实质判断直接的位阶关系。俺们说刑法更强调实质判断,并不是否定形势判断的首要性和优先性,而是指在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系,而是直接考察走为是否具备犯罪的组成要件,而不受民事法律关系的制约。例如,在以上这个案件中,伪设司机B在别国民事纠纷的情况下将A单位汽车占为己有,司法布局不会像民法那样想法,即先解决汽车的确权题目,然后再解决汽车的归属题目。而是根据证据直接认定汽车固然是登记在司机B小我名下但实际上属于A单位财物,然后认定司机组成职务侵略罪。在证据判断上也是如此。在民事诉讼中,一律套路贷的案件中,由于被害人不及有效举证,因此只要形势上具备民事借贷的证据,就判决借贷关系成立。但在刑事诉讼中,即使存在民事借贷的证据,也要进走实质审阅。这边答当指出,在民法中也规定在欺骗或者要挟下签订的合同无效,但当事人在通常情况下根本就别国能力表明对方欺骗或者要挟。但刑事诉讼则分别,由于公权力的介入,具有对证据进走实质审阅的能力。

(二)民事纠纷阻却犯罪成立的根据

  只要存在民事纠纷,就可以或许阻却财产犯罪,包括某些经济犯罪的成立。这已经成为俺国刑法学界的共识。在司法实务中,对此固然还存在争议,但法院通常都采纳民事纠纷阻却财产犯罪的不都雅点。例如张某盗窃案。一审判决认定,经被告人张某举动担保人,介绍被害人赵某向袁某和崔某借款人民币22万元。由于被害人赵某通常未还钱给袁某和崔某,被告人张某电话知照袁某来成都开走被害人赵某的汽车用作抵押。张某趁人不备将放在被害人赵某的汽车钥匙拿走,将赵某停放在此的一辆暗色奔驰越野车开走。被害人赵某发现车辆被开走后随即报警,并电话关系被告人张某,被告人张某认可将车辆开走,但拒绝退还车辆。经鉴定,该车价值人民币78万元。一审判决认为,被告人张某到酒店房间未经许可将涉案车辆钥匙拿走,可以或许认定张某潜藏窃取了钥匙,其后来又在赵某不知情的情况下将钥匙交予袁某将涉案车辆开走,其走为系潜藏窃取。张某潜藏窃取车辆虽是为了索取债务的合法主意,但是其方式具有非法性,主不都雅上有以非法方式占领他人财物的蓄志,答视为具有非法占领主意。张某辩称与赵某之间有债权债务关系并无任何证据证实,赵某仅与袁某之间存在债权债务关系,但该债务全盘可以或许经历合法途径实现其债权,且窃取的车辆价值明晰高于债务数额,其在窃取车辆后也未及时实施实现债权的跟进走为,并明晰外示拒绝退还,其占领涉案车辆的非法性明晰。张某的走为已组成盗窃罪。张某盗窃被害人赵某车辆主意在于迫使其及时偿还债务,并且其在盗窃车辆之后将开走车辆的究竟及时告知了赵某,并明晰外示其了偿债务后即送还车辆,其实现债权主意的得当性及过后的告知走为对之前的犯法方式具有补救功能,使其非法占领分别于通常盗窃,所逆映的走为的社会危害性大大降矬,且涉案车辆已被追回并发还赵某,赵某也书面外示对被告人张某的走为予以体谅。故张某的走为虽组成盗窃罪,但鉴于犯罪情节软和,不必要判处刑罚。据此,原判依照《刑法》264条、第37条之规定,认定:被告人张某犯盗窃罪,免予刑事刑罚。一审判决宣判后,原公诉布局、原审被告人张某不服,离别挑出抗诉、上诉。上诉人张某及其辩护人的紧急上诉理由及辩护偏见如下:本案系经济纠纷,张某为实现自身和朋友的债权,运用与赵某的娴熟关系获取了车辆的钥匙,张某自身别国盗窃及非法占领他人财产的蓄志,不组成盗窃罪。原审判决认定究竟不对和法律适用不对,央求二审法院依法撤销原判决,依法改判上诉人无罪。二审判决认为:在本案中,在案借条、证人证言等证据,可以或许证实袁某与赵某存在民间借贷关系,且当借款到期后,债权人袁某确有向债务人赵某催讨还款的情形,而上诉人张某身为担保人,为救助袁某实现债权,运用与赵某的娴熟之便,实施了救助袁某获取赵某车辆钥匙并驶离车辆固定停放地点的走为,随后该车辆即交予袁某单独留置并答用,张某本人并未直接占领车辆,该车辆已在袁某移送民间借贷诉前财产保全后返还赵某。张某在帮忙袁某取得赵某的车辆后,并无逃匿、叛逃的外现,之后张某亦在与赵某的多次关系中,承认其救助袁某实现债权的走为,其拒绝返还车辆仅表明其有迫使赵某尽快了偿债务的动机,而无证据表明其本身具有非法占领主意。鉴于张某的走为依法答属于民事法律关系调整的范围,且本案尚贫穷其他证据证实张某主不都雅上有非法占领他人财物的主意以及客不都雅上实施了《刑法》264条规定的盗窃犯罪走为,故张某的走为不契合盗窃罪的组成要件,其走为不组成犯罪。故原判认定张某犯盗窃罪的证据不及,原公诉布局控诉张某所犯罪名不及成立,上诉人张某及其辩护人所挑张某无罪的上诉理由、辩护偏见成立,本院予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》225条第1款第(3)项、第195条第(3)项之规定,判决上诉人张某无罪。

  张某盗窃案的一审判决固然认可存在债务纠纷,但依旧以索取债务的主意合法,但其方式具有非法性为由,认定盗窃罪成立。只是考虑到本案的格外性,判决免于刑事刑罚。但这栽做法是两头不趋奉,因此被告人上诉、检察院抗诉。其实,以非法方式实现合法主意,只有当这栽方式是侵略人身的方式的时候,才能组成侵略人身罪。例如,为了索要债务而将他人非法拘禁。在这栽情况下,可以或许组成非法拘禁罪。伪设走为人采取财产犯罪的方式实现其合法的财产好处,则不组成财产犯罪。因此,二审法院判决被告人无罪是全盘切确的,这是司法实践认可民事纠纷阻却财产犯罪的一个典型案例。

  那么,为什么民事纠纷可以或许阻却财产犯罪呢?笔者认为,紧急是由于在具有民事纠纷的情况下,固然走为契合财产犯罪的客不都雅组成要件,例如在本案中,张某确切实施了违背他人意志而占领他人财物的盗窃走为,但由于该盗窃走为的主意不是为了无对价地将他人财物据为己有,而是为了强迫对方送还欠款,实现债权,因此不具有盗窃罪所请求的主不都雅违法要素,即非法占领的主意。

 (三)公安布局插手经济纠纷的题目

  妨碍公安布局插手经济纠纷,这是中心三令五申的一条禁令,但凶果并不好。答该说,在公安布局插手经济纠纷的案件中,绝大无数是公安布局不及切确区分经济纠纷和刑事犯罪。换言之,伪设一起先就明白是经济纠纷,可能就不会插手了。正是因刁难以区分经济纠纷和刑事犯罪,以是客不都雅上插手了,主不都雅上其实并不甘心插手。只有极小批情况下是明知经济纠纷而插手。不及区分而插手经济纠纷,除了司法布局要为地方经济犯罪保驾护航等口号回护下的地方爱怜主义之外,还与先刑后民的程序设置相关。根据方今的司法注释,对于刑民交叉案件采用先刑后民的原则,即先审理刑事案件,然后才审理民事案件。伪设民事法律关系与刑事法律关系全盘重合,则刑事案件的审理全盘代替了民事案件的审理。因此,在这栽情况下,先刑后民的了局是以刑代民。在实际生活中,确切也存在某些当事人对追究犯罪的公权力凶为运用的形象。民事诉讼也打不赢的案件,请求公安布局追究刑事责任。因此,避免公安布局插手经济纠纷的前挑是切确区分经济纠纷和刑事犯罪。在可以或许切确区分经济纠纷和刑事犯罪的情况下,可以或许采取先刑后民。既然走为已经组成犯罪,就直接进入刑事诉讼程序,不及在进走民事诉讼。但对于那些一起先难以区分经济纠纷和刑事犯罪的案件,公安布局不及以先刑后民为由进走管辖,而是采取先民后刑的程序。即民事诉讼优先,在民事诉讼中发现犯罪,再移交公安布局处理

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